共同犯罪中实行过限初探

　　实行过限是共同犯罪的衍生行为，共同犯罪的参与者实施了超出共同犯罪故意的行为就构成实行过限。实行过限问题历来为各国刑法理论所关注：德国学者将其称为正犯的过剩行为，是指超越共同犯罪决意的行为；日本学者则称为共犯的过剩行为，即正犯者实施的结果比共犯者所认识的内容严重的场合；意大利刑法学者称之为共犯关系的偏离，是指在共同犯罪过程中出现了实际实施的犯罪不同于某个具体的共同犯罪人所希望的犯罪的情形；英美刑法理论将其称为共犯外行为，即主犯实施了共同犯罪外的其他共犯人不能预见的行为[1]。我国古代刑法对实行过限也有类似的规定，如《唐律 盗贼律》第289条规定了盗窃罪共同正犯的实行过限，该条规定：“……其共盗，临时有杀伤者，以强盗论；同行人不知杀伤情者，止依盗窃法”，疏议对此解释道：“谓共行盗窃，不谋强盗，临时乃有杀伤人者，以强盗论。‘同行人而不知杀伤情者，止依盗窃法’，谓同行元谋盗窃，不知杀伤之情，止依盗窃为首从”。 [2]我国现有刑法对实行过限没有明确的规定，理论界对实行过限行为的称谓不一，有的称为共同犯罪中的过乘行为；有的称为共犯过限，不一而足。但对实行过限有比较一致的概念：实行过限是指在共同犯罪中，原共同犯罪中某一个或数个共同犯罪人，实施了超过原共同谋定的故意范围以外的犯罪行为，实行过限的犯罪行为由实行犯负担责任，其他共同犯罪行为人不负担责任。实行过限认定不准确会出现放纵犯罪的后果。下文拟从实行过限的认定标准和相关几类犯罪行为的刑事责任提出探讨。

　　实行过限的认定有以下不同的主张：一是超出共同犯罪决意行为说，此说为德国学者所主张，其认为正犯的行为是否构成实行过限，应以其实施的行为有无超出共同犯罪的决意为准。这种学说虽抓住了实行过限的行为特征，但对其主观认识置之不理，其认定难以应对复杂的社会现实，最终可能导致认定标准无法判定。

　　二是未预见说，此说为意大利刑法学者所主张，如果要共同行为人对某一个他所不希望的犯罪承担责任，该犯罪的结果就必须是行为人能够预见的结果。其认为，实行过限必须是“根据人类行为一般发展和相互联系的情况，作为行为人所希望实施的犯罪在逻辑发展上的可预见性，能为行为人心理所预见”。[3] 完全按行为人的主观方面来认定犯罪行为会出现有些共同犯罪人逃脱法律追究的现象。

　　实行过限的认定标准必须坚持主客观相一致的原则：客观方面，即侧重于从行为的客观方面，特别是从构成要件上判断实行犯实施的行为与其他共犯谋议的犯罪行为是否重合。如果二者在构成要件上完全重合，则为共同犯罪行为；如果完全不相重合或仅是部分重合，则异质的部分或超出的部分即为过限行为；主观方面，即侧重于从行为人的主观方面，特别是从行为人的认识和意志方面判断其是否与共同犯罪的故意相吻合。如果实行犯实际实施犯罪的罪过与共同谋议犯罪的罪过相同，则未超出共同犯意，属于共同犯罪行为；否则，则为过限行为。

　　1、实行过限与事前无通谋的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪是指各共同犯罪人在着手实行犯罪时或者实行犯罪的过程中临时形成共同犯罪故意的情况。即在着手实行犯罪之前各共同犯罪人没有进行谋议，其共同犯罪的故意是在开始实行犯罪之际或者是在实施以后才形成。如刚刚着手或在实行犯罪的过程中形成的共同故意。联系在于二者都发生在共同犯罪的实施过程中，有时实行过限可以转化为临时起意的共同犯罪。区别在于事前无通谋的共同犯罪在实质上就是新的共同犯罪，而实行过限则不是。以“是否知情”区分实行过限和事前无通谋的共同犯罪。如果其他实行犯根本不知情，该犯罪行为就属于实行过限；如果是知情的，就表明对该犯罪行为是容忍的或者放任的，尽管没有亲手实行，也应承担刑事责任，该犯罪行为就不属于实行过限。

　　2、实行过限与共同犯罪中的结果加重犯 结果加重犯又叫加重结果犯，是指故意实施刑法规定的一个基本犯罪行为，由于发生更为严重的后果，刑法加重了法定刑的情况。共同犯罪中的结果加重犯，是指共同犯罪人（多指实行犯）在实施共同犯罪过程中，共同犯罪行为不仅导致了法定的犯罪结果，而且还导致了加重结果的发生。其包含以下内容：一是共同犯罪人对基本犯罪有故意；二是加重结果的发生是共同犯罪人意图行为所致，即意图行为与加重结果之间具有因果关系；三是共同犯罪人对加重结果至少存在过失。由此可见，二者区别明显。实行过限是在共同犯罪行为之外实施的犯罪行为，在主观上超出了共同故意的范围，其他共同犯罪人对实行过限既无故意也无预见；而共同犯罪中的结果加重犯则是由共同犯罪行为引起的加重结果，在主观上并未超出共同故意的范围，其他共同犯罪人对加重结果有预见。部分共同犯罪人直接引起加重结果的，也应视为共同犯罪行为的整体所造成的危害结果，应当由全体共同犯罪人共同负责。[4]

　　3、实行过限与集团犯罪 我国刑法第二十六条规定：对组织领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；对于其他主犯，按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。因此有学者据此提出犯罪集团的首要分子对犯罪集团内的所有犯罪行为承担责任。其实这是对犯罪集团首要分子定罪量刑的误解。犯罪集团是三人以上共同实施犯罪行为而组成的较为固定的犯罪组织，犯罪集团其实是具有特殊组织的事前通谋的共同犯罪。也就是说犯罪集团在动手实施犯罪以前各共同犯罪人对犯什么罪以及如何实行犯罪等事项业已谋议，主观上已形成共同的犯罪故意。在追究犯罪集团成员的刑事责任时，应当按照主客观相一致的原则根据犯罪集团各成员在共同犯罪中所起的不同作用实行区别对待。即首要分子是犯罪集团的头，他们组织领导犯罪集团、策划犯罪行为、指挥其他成员实施犯罪，其他成员都服从和听命于他们。因此，首要分子应对本集团经过预谋、有共同故意的全部罪行负责；其他主犯应对其所参与或组织、指挥的具体罪行负责。某成员实施了该集团共同故意犯罪范围以外的其他犯罪，则由其个人负责，因为其所实行过限的犯罪行为，与首要分子和其他犯罪集团无关，就罪责自负。[5]

　　4、故意约定模糊与实行过限，故意约定模糊是共同犯罪人只对实施犯罪的行为有约定，但对具体的侵害对象或者结果等内容约定不明确时，实行犯实施了刑法追究的行为，是否属于实行过限不能一概而论，应当依共同犯罪人的主观意图来定。常见的有“教训一下”、“收拾一顿”、“给点颜色”或者“找点钱来花”等等，共同故意内容都不确定。这种情况下，对实行犯在这种内容不确定的共同故意支配下实施的犯罪，只要不明显背离共同意图故意，都应视为在共同故意支配下的行为，并按照共同犯罪进行论处。这种共同犯罪并不要求行为人事先对于自己的行为会给造成何种程度的后果的有明确的认识，共同行为人只要着手，都在行为人的主观犯意之内。对于只有“教训一下”、“收拾一顿”、“给点颜色”，共同犯罪人只要动手打人，无论造成轻伤还是重伤或者死亡，都在行为人的主观犯意之内，都应当按共同犯罪处理。只有明显背离共同故意的，如预谋“找点钱来花”，实行犯却实施的，就属于“共同犯罪故意之外”的实行过限行为，由实行犯自己承担责任。

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